BEK 2023 102

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 9. Oktober 2023 BEK 2023 102 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber Mathis Bösch. In Sachen A.________, Beschuldigter und Beschwerdeführer, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt B.________, gegen Staatsanwaltschaft, 1. Abteilung, SSB, Einsiedlerstrasse 55, 8836 Bennau, Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Staatsanwältin C.________, betreffend Überwachung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Zwangsmass- nahmengericht vom 22. März 2023, ZME 2023 37);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Der Einzelrichter am Zwangsmassnahmengericht genehmigte am

22. März 2023 die Verwendung der Zufallsfunde gegen den Beschuldigten aus der genehmigten Einzelüberwachung des Anschlusses +41 xx von D.________, den die Staatsanwaltschaft des bandenmässigen Betäubungs- mittelhandels mit synthetischen Drogenhanf dringend verdächtigt. Die Staats- anwaltschaft teilte diese Genehmigung dem Beschuldigten am 13. Juli 2023 mit. Der Verteidiger des Beschuldigten erhob rechtzeitig Beschwerde ans Kantonsgericht mit den Begehren (sic):

1. Es ist die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 13. Juli 2023 auf- zuheben.

2. Es hat das Kantonsgericht auf seinen Genehmigungsentscheid vom

22. März 2023 zurückzukommen bzw. festzustellen, dass die Vor- aussetzungen von Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO (dringender Tatver- dacht) und lit. b StPO (schweres Drogendelikt) nicht gegeben sind.

3. Es ist das Einvernahmeprotokoll vom 14. April 2023 in seinen we- sentlichen Teilen hinsichtlich den beanstandeten Telefonverkehr und die dazu vom Beschwerdeführer gemachten Aussagen aus dem Recht zu weisen bzw. aus der derzeitigen Strafakte hinsichtlich den Beschwerdeführer zu entfernen.

4. Unter a/o Kostenfolgen zu Lasten Staat. Der Einzelrichter am Zwangsmassnahmengericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, sei doch einerseits die Anordnung einer neuen Überwa- chung bei personellen Zufallsfunden nach Art. 278 Abs. 2 StPO nicht erforder- lich und andererseits sei ohne erschöpfende Beweisabwägungen bei der Prü- fung des Tatverdachts auf die Beweislage zum Zeitpunkt des Genehmigungs- entscheids abzustellen (KG-act. 4). Auch die Staatsanwaltschaft verlangt eine Abweisung der Beschwerde mit dem Hinweis, dem Beschuldigten werde nicht die Gefährdung vieler Menschen, sondern die gewerbs- und bandenmässige Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (synthetischer Drogen- hanf) vorgeworfen (KG-act. 8). Der Beschuldigte liess sich dazu am 16. Au- gust 2023 kurz vernehmen. Er hält an seinen Rechtsbegehren auf Aufhebung

Kantonsgericht Schwyz 3 der gegen ihn verfügten Telefonabhörung und Entfernung der entsprechenden Akten aus seinem Strafverfahrensdossier fest (KG-act. 10).

2. Personen, deren Post- oder Fernmeldeverkehr überwacht wurde oder welche die überwachte Postadresse oder den überwachten Fernmeldedienst mitbenutzten, können innert der Beschwerdefrist nach Erhalt der Mitteilung Beschwerde nach den Artikel 393–397 StPO führen (Art. 279 Abs. 3 StPO). Der Beschuldigte ist beschwerdelegitimiert, wird er doch aufgrund eines aus der Überwachung stammenden Zufallsfundes strafrechtlich verfolgt (vgl. Jositsch/Schmid, PK, 4. A. 2023, Art. 279 StPO N 13; Weiteres s. unten E. 3). Die Beschwerdeinstanz beurteilt die Rechtmässigkeit und Angemes- senheit der Überwachungsmassnahme gestützt auf die Sachlage im Zeitpunkt der Anordnung (Jean-Richard-dit-Bressel, BSK, 3. A. 2023, Art. 279 StPO N 13). Beschwerdeobjekt ist vorliegend entgegen dem zweiten Beschwerde- antrag nicht ein Entscheid des Kantonsgerichts, sondern der Genehmigungs- entscheid des Einzelrichters am Zwangsmassnahmengericht vom 22. März 2023.

3. Erkenntnisse über Straftaten einer Person, die in der Anordnung keiner strafbaren Handlung beschuldigt wird, können verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung dieser Person erfüllt sind (Art. 278 Abs. 2 StPO). Die Staatsanwaltschaft ordnet unverzüglich die Überwachung an und leitet das Genehmigungsverfahren ein (ebd. Abs. 3). Aufzeichnungen, die nicht als Zufallsfunde verwendet werden dürfen, sind von den Verfahrens- akten gesondert aufzubewahren und nach Abschluss des Verfahrens zu ver- nichten (ebd. Abs. 4). Es soll aber auch möglich sein, einen Zufallsfund gegen eine Drittperson zu verwenden, ohne diese in der Folge als Zielperson zu überwachen. Dafür genügt die Genehmigung durch das Zwangsmass- nahmengericht, die zu erteilen ist, wenn der Zufallsfund auf eine schwere Ka- talogtat hinweist (Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O., Art. 278 StPO N 25; Hans- jakob/Pajarola, Kommentar, 3. A. 2020, Art. 278 StPO N 88). Ausdehnung der

Kantonsgericht Schwyz 4 Überwachung und Zufallsfundgenehmigung sind mit anderen Worten zu un- terscheiden (Hansjakob/Pajarola, ebd.). Ein entsprechendes Gesuch um Genehmigung eines Zufallsfundes gegen den Beschuldigten aus der Überwachung in einer Strafsache gegen die ursprüng- lichen Beschuldigten D.________ et al. stellte die Staatsanwaltschaft am

20. März 2023 (U-act. 7.18.001). Daher erweisen sich die Rügen des Be- schuldigten am Genehmigungsverfahren in formeller Hinsicht als haltlos. Es geht entgegen dem Verteidiger (s. KG-act. 1 Rn 6 f. und KG-act. 10) nur um eine Zufallsfundgenehmigung ohne Ausdehnung der Überwachung auf den Beschuldigten (dazu Hansjakob/Pajarola, ebd.).

a) Den dringenden Tatverdacht der Beteiligung des Beschuldigten an ban- denmässigem Betäubungsmittelhandel begründete der Einzelrichter am Zwangsmassnahmengericht gestützt auf einen Bericht der Kantonspolizei Schwyz (U-act. 7.9.014 S. 3 unten) über den Zufallsfund aus der Echtzeitü- berwachung des Anschlusses von D.________ einlässlich (Telefongespräch mit dem Beschuldigten vom 6. Dezember 2022, angef. Verfügung E. 6 f.). Daran ändert nichts, dass er den Verdacht nicht ausdrücklich auf bandenmäs- siges Vorgehen bezog. Dieser Bezug wird jedoch aus dem Ersuchen der Staatsanwaltschaft deutlich und lässt sich immerhin und damit der Verdacht eines schweren Drogendelikts im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG i.V.m. Art. 269 Abs. 1 lit. a und b bzw. Abs. 2 lit. f StPO implizit aus der mehrfachen Erwähnung ableiten, dass der Beschuldigte der Zusammenarbeit mit mehre- ren Mitbeschuldigten verdächtig ist (ebd. E. 1 und 6). Damit setzt sich der Be- schuldigte in seiner Beschwerde ans Kantonsgericht konkret nicht auseinan- der, namentlich nicht mit dem Ergebnis, dass sich aus seinen Aussagen am Telefon der Verdacht einer Beteiligung an bandenmässigem Handel mit illega- lem Drogenhanf ableiten lasse. Er entgegnet nur pauschal, aufgrund des bis- herigen Untersuchungsverlaufs könne ihm keine bandenmässige Begehung vorgeworfen werden (KG-act. 1 Rn 10 f.), räumt indes ein, dass es „platt

Kantonsgericht Schwyz 5 bzw. oft gehört tönen“ möge, dass er mit den untersuchten Strafsachverhalten „rein gar nichts zu tun“ habe (ebd. Rn 19).

b) Inwiefern und wann die Staatsanwaltschaft die in weiteren Beschwerde- vorbringen geltend gemachten angeblich ihn entlastende Laborbefunde, Do- kumente und Aussagen des Beschuldigten in ihre Ermittlungen einbezieht, ist hier nicht weiter zu prüfen, da die Sachlage im Zeitpunkt der Anordnung aus- schlaggebend ist (vgl. oben E. 2 und Hansjakob/Pajarola, a.a.O., Art. 279 StPO N 79; BGE 140 IV 40 E. 4.2), also diejenige nach dem Inhalt des Zufalls- fundes beim Entscheid des Zwangsmassnahmenrichters, falls die Staatsan- waltschaft den Zufallsfund ohne Anordnung der Ausdehnung der Überwa- chung zur Genehmigung vorlegt.

c) Im Übrigen kann der Beschuldigte den Tatverdacht als Voraussetzung für die Überwachung, aus welcher der ihn belastende Zufallsfund stammt, hier mangels Beschwerdelegitimation nicht anfechten (s. BGE 140 IV 40 E. 4.1; Hansjakob/Pajarola, a.a.O., Art. 279 StPO N 79 ff.). Schliesslich ist fraglich, kann aber hier offengelassen werden, ob es sich überhaupt um einen noch genehmigungsbedürftigen Zufallsfund handelt (vgl. dazu Jean-Richard-dit- Bressel, a.a.O., Art. 278 StPO N 16) respektive ob der Verdacht gegen den Beschuldigten aufgrund des Zufallsfundes überhaupt schon ein dringender sein muss (ebd. N 13 und 22).

4. Der Genehmigungsentscheid des Einzelrichters am Zwangsmass- nahmengericht ist zusammenfassend nicht zu beanstanden, womit auch kein Anlass besteht, auf den dritten Beschwerdeantrag einzugehen, wonach das Einvernahmeprotokoll vom 12. April 2023 aus den Akten zu entfernen sei, zumal diese Einvernahme nach dem Genehmigungsentscheid stattfand (vgl. auch oben E. 3.b). Mithin ist die Beschwerde unter Kostenfolgen zulasten des Beschuldigten (Art. 428 Abs. 1 StPO) abzuweisen;-

Kantonsgericht Schwyz 6 beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1’500.00 werden dem Beschuldigten auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an den Verteidiger (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die

1. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst) und an die Vorinstanz (1/ü) sowie nach definitiver Erledigung an die 1. Abteilung der Staatsanwaltschaft (1/A) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dis- positiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 16.10.2023 amu